La clause de #nonsollicitation interdit d’approcher ses équipes pour capter son savoir-faire (know-how), sans nécessairement aller jusqu’à « désorganiser » son entreprise.
En pratique ?
Le 22 juillet 2021, je signalais une affaire récente concernant des sociétés qui avaient coopéré.
La Cour de cassation que soulignait que « cette clause s’analyse non pas en une clause de non-concurrence, laquelle lie un employé à son employeur, mais en une clause de non-sollicitation entre employeurs exerçant dans un même domaine de compétence« .
Sa validité ne répond donc pas forcément aux mêmes #conditions que la clause de non-concurrence. Mais ce n’est pas un blanc-seing validant toutes les clauses de non-sollicitation. Il appartient au contraire aux juges du fond de vérifier si les atteintes à la liberté de travail et d’établissement sont bien « proportionnées aux intérêts légitimes que la clause était censée protéger« . (Cass Com, 27 mai 2021, n° 18-23261 et 18-23699)
Compte-tenu de l’importance de la question, la chambre commerciale commente elle-même cet arrêt (Lettre n° 4 de 2021 de la chambre commerciale de la Cour de cassation).
Contrairement à ce qu’avaient cru comprendre les premiers juges dans cette affaire, la distinction entre la clause de non-concurrence et la clause de non-sollicitation, faite dès 2006 (Cass Com, 11 juillet 2006, n° 04-20438), ne signifie pas qu’il faut valider la seconde du seul fait qu’elle n’est pas soumise aux conditions de validité de la première.
La Cour rappelle à cette occasion que la jurisprudence est bien posée en matière de non-concurrence :
Pour les litiges impliquant des salariés : la chambre sociale ne valide la clause de non-concurrence que si elle est (cumulativement) : (i) indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, (ii) limitée dans le temps et (iii) dans l’espace, (iv) tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et (v) comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (Cass Soc, 10/07/2002, n° 00-45135 ; 18/09/2002, n° 99-46136).
Pour ce qui est des contentieux entre les sociétés : la chambre commerciale estime que les clauses de non-concurrence, qui portent atteinte à la liberté d’entreprendre, doivent non seulement (i) être limitées quant à leur objet, (iii) leur périmètre géographique et (ii) leur durée, mais qu’elles doivent aussi être (iv et v) proportionnées au regard de l’objet du contrat (Cass Com, 4/01/1994, n° 92-14121 ; 24/06/1997, n° 95-14648 ; 16/12/1997, n° 96-10859 ; 4/03/2020, n° 17-21.764, 18-26.676) ou aux intérêts légitimes à protéger (Cass Com, 18/11/2008, n° 07-18599).
S’agissant de la clause de non-sollicitation :
La chambre sociale estime qu’elle porte atteinte à la liberté de travailler d’un salarié et lui cause un préjudice indemnisable. (Cass Soc, 2/03/2011, n° 09-40547).
La chambre commerciale vient ici confirmer que cette clause de non-sollicitation porte, elle aussi, atteinte aux principes de liberté du travail et de liberté d’entreprendre ; elle ne peut donc être licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de l’objet du contrat.
